DEMOKRATI I KRIS.

Sammanfattning av en seminarieserie om Demokratins Kris som Framtidssmedjan Elders organiserat under våren 2021

 

Demokratier är historiskt kortlivade och många av de unga demokratier som bildats de senaste femtio åren har redan krossats eller spårat ur. Enbart 4,5 % av världens befolkning bor enligt Freedom House nu i demokratier och andelen är minskande. Autokrater, extremister och populister av olika schatteringar utnyttjar de påfrestningar som teknikutveckling, globalisering, klimatkris, migration och kulturkonflikter medför för att undergräva tilltron till demokratin som system och de har kommit att dominera informationsflödet i en alltmer digitaliserad värld. Ryssland, Turkiet, Indien och Ungern har blivit auktoritära illiberala demokratier med stöd av korrupta eliter. Till och med USAs till synes stabila demokrati undergrävs nu av attacker på den fria rösträtten och på kvinnors rättigheter understödda av en Supreme Court som inte är beredd försvara demokratin.

​

Vår egen demokrati kan uppfattas som stark.

Vi kan fira hundraårsjubileet av vår allmänna rösträtt med ett med internationella mått mätt exceptionellt högt valdeltagande, press- och yttrandefriheten har ett starkt skydd, maktskifte sker i ordnade former och rättsväsendet är oberoende. Samtidigt finns skäl varna för en övertro på vår osårbarhet. Vår demokrati har i andra avseenden försvagats på senare år. Partier och politiker behöver utöva självkritik och söka förhindra en negativ utveckling.

​

Det allvarligaste är att partierna har kraftigt försvagats som kanaler för en folklig opinion.  

De gamla masspartierna såväl som idépartierna har tappat dramatiskt i medlemsantal och av de medlemmar om är kvar upplever enligt Demokratiutredningen drygt 60 % att de inte har mer inflytande över den förda politiken än dem som inte är medlemmar. Den professionella politikerkår som styr partierna har blivit i det närmaste självrekryterande. Antalet politiska uppdrag har minskat kraftigt och samlats på allt färre händer samtidigt som politikerrollen blivit ett yrke till vilket man rekryteras i unga år. Medborgare över trettio år representeras i praktiken av yrkespolitiker utan vardaglig erfarenhet av arbetsliv eller väljarnas livsvillkor. Äldre pensionärer och funktionshindrade representeras i stort sett inte alls.  

​

Politikerna är inte förtroendevalda.

Mycket få känner några politiker och känner än mindre att man valt dem. Det inslag av personval som finns är närmast formellt och utan praktisk betydelse

​

Utrymmet för en informerad politisk debatt har krympt.

Media som en tredje statsmakt och som opartisk granskare av makten har försvagats. Lokala tidningar har nästan helt försvunnit och dagstidningar som i praktiken har kompletterat SvTs public service med saklig och opartisk information och som viktiga forum för upplyst debatt har tappat i betydelse i förhållande till sociala medier där myter och falska nyheter ofta sprids.

 

Tilltron till det politiska systemets förmåga att lösa samhällsproblem har försvagats.

Komplexiteten både i den globala utvecklingen och i en utbyggd välfärd med miljardbudgetar har vuxit och ställer allt större krav på ledarskap och beslutsförmåga. Den ensidiga rekryteringen av unga politiker med begränsad kompetens och utan livserfarenhet har kanske inte minskat handlingskraften men gjort det svårare att besätta statsrådsposter och andra ledande politiska positioner med personer med erforderlig kompetens.  Valsystemet gör det också svårt att skapa regeringar med tillräckligt stöd i riksdagen.

​

Ansvarsutkrävandet är svagt.

Korruption, ofta känd bland medborgarna som nu senast i SMHI, lämnas oåtgärdad delvis därför att tydliga vägar för ansvarsutkrävande saknas.

​

Juridifieringen ökar.

Domstolarna har fått ökad makt genom anslutningen till EU med dess rättsordning, rättighetsjuridiken och ramlagar. Att Europakonventionen fått ställning som semikonstitutionell lag gör att tolkningen av svensk grundlag i hög grad överförts från Sverige till Europadomstolen. Med alltmer omfattande makt och ett aktivt utövande av denna blir frågor om ansvar och legitimitet i domstolsverksamheterna allt viktigare. Det som är och bör vara politiska beslut träffas nu ofta i former som inte medger politiskt ansvarsutkrävande. 

​

Grundlagen är svag och otydlig.

En grundlagsberedning undersöker förutsättningarna att göra fri och rättigheterna i grundlagarna mer svåra att ändra och att skydda domstolarnas integritet vid regeringsskiften. Det är välkommet. Ett problem som inte ingår i direktiven gäller Europakonventionen som fått status av att vara semikonstitutionell och vars innebörd ändras alt eftersom domstolen utvidgar eller ändrar tolkningarna. Tolkningar som gjorts på senare tid och som i stort sett omöjliggör utvisningar av grovt kriminella som fått uppehållstillstånd i Sverige på tveksamma grunder har skapat en konflikt mellan konventionen och folkviljan.

​

                                                    XXXXXXXX

​

 Nu behövs det åtgärder för att stärka demokratin. Den utveckling som vi ser hos oss och i vår omvärld inger oro och vår demokrati behöver förstärkas. Utan prioriteringar och personliga ställningstaganden har seminarieserien pekat på några möjliga vägar framåt.

​

Medborgarnas deltagande i demokratin behöver ökas

Sverige har längre mellan val än något annat land med utvecklad demokrati.  Tyskland kunde vara en förebild. Val till kommuner och regioner borde som där kunna ske under mellanvalsåren, förslagsvis för en tredjedel av regionerna och kommunerna per år. Lokala rådgivande folkomröstningar, gärna digitala som i Taiwan, borde också bli vanligare. Extraval till riksdagen kan bli en reell möjlighet om det utlyser en ny mandatperiod.

​

Partierna behöver stärkas och rekryteringen av politiker breddas.

Partierna borde inte söka nya medlemmar bara bland ungdomar utan också börja aktivt rekrytera medlemmar över femtio år med livserfarenhet och kompetens. Det skulle bredda rekryteringsunderlaget till politiska poster och motverka tendensen till utvecklingen av en professionell självrekryterande politikerkår isolerad från samhället i övrigt. Med återskapande av nämnder och avjuridifiering kan antalet förtroendeposter också ökas igen, vilket i sin tur kan locka fler in i politiken.

​

Personval behöver bli vanligare

Det politiska mandatet blir starkare om den som valts inte bara valts in på en partilista utan också med ett personligt mandat. Många vägar kan prövas. En är att införa borgmästarval som man har i de flesta länderna på kontinenten. Sådana poster är i många länder ett första steg mot en parlamentsplats och statsrådspost. En annan väg är att välja en andel av riksdagens ledamöter i enmansvalkretsar. En tredje är att som i Finland kräva att inte bara ett parti utan också minst en person ska vara förkryssad för att en valsedel ska vara giltig.

.

Ansvarsutkrävandet behöver bli tydligare

En antikorruptionsmyndighet under riksdagen efter samma principer som JO och Riksrevisionen borde inrättas. Den kommunala revisionen behöver förstärkas och tjänstemannaansvaret reformeras i lagstiftningen och aktivt tillämpas.

​

Det publika rummet för information och samtal behöver vidgas

Mediestödet behöver fokusera på en vidgning av det publika rum som är så viktigt för demokratin. Media av olika slag, alltifrån traditionella dagstidningar till WebTV och lokalradio som är beredda att i konkurrens leva upp till public servicekravet på opartisk och saklig nyhetsrapportering bör kunna få stöd. Strävan borde vara att varje kommun bör täckas av minst två sådana konkurrerande mediekanaler.  

​

Grundlagen behöver stärkas och rättigheterna förtydligas

En parlamentarisk grundlagskommitté undersöker förutsättningarna att göra grundlagsbestämmelserna, och däribland fri och rättighetsregleringen i grundlagarna svårare att ändra och att stärka skyddet för domstolarnas och domarnas självständighet i ljuset de svagheter kring rättsstaten som nu kommer till uttryck i vissa europeiska stater. Detta är välkommet. Ett annat område som behöver uppmärksammas gäller rättighetsregleringarna (i grundlagarna, i Europakonventionen, i EU:s rättighetsstadga och i diskrimineringslagstiftningen och barnkonventionen) och deras inbördes förhållanden. Rättighetsdimensionen i den vanliga rättstillämpningen får allt större betydelse samtidigt som Europadomstolen i Strasbourg utvidgar eller ändrar tolkningarna. Rättighetskränkningar förväntas bli sanktionerade, ytterst med skadestånd mot stat och kommun. Samtidigt får inte domstolarnas tolkningar av reglerna på området bli oförutsebara eller medföra sådana konflikter i förhållande till politik och folkvilja som går att undvika. Detta leder till slutsatsen att ska rättigheter förstärkas ska de också förtydligas i lagstiftningen, helst i den svenska författningen.

En begränsning av juridifieringen som kan diskuteras är att domstolarnas roll när det gäller att överpröva beslut av politiker och myndigheter, utan att försvaga handläggning snarare än att göra sådana skälighetsbedömningar som borde kunna anförtros politiska organ och  myndigheter, på vissa områden förstärkta av lekmän.

​

​

Ulf Dahlsten

​

​

HEARING OM

VÅR VACKLANDE DEMOKRATI

​

 

Tisdagen 10 januari  2023  kl 14 - 18

 

med deltagande av

 Gulan Avci,  partisekreterare, Liberalerna

Amanda Lind, fd partisekreterare och demokratiminister,  Miljöpartiet

Mats Hulth, fd finansborgarråd, Socialdemokraterna

Diyar Cicek, förbundssekreterare, SSU

Erik Ottoson. Vice ordförande Konstitutionsutskottet, Moderaterna

Michael Arthursson, partisekreterare, Centerpartiet 

 Johan Ingerö, partisekreterare, kristdemokraterna

Aron Etzler, partisekreterare, vänsterpartiet

 

Utfrågare var  Kerstin Brunnberg, Ulf Dahlsten, Måns Lönnroth och Anders Wijkman från Framtidssmedjan Elders. Andra medverkande var Olle Wästberg, Jan Lewenhagen, Bengt Johansson, Bengt Westerberg, Lars Truedson, Lars Trägårdh, Andreas Holmberg och Mahmoud Khalfi.

​

HEARINGEN ÄR TILLGÄNGLIG PÅ YOUTUBE

Del 1 Försvagade partier  

          https://youtu.be/LyMk_2sZBR8

Del 2 Känn dina politiker   

               https://youtu.be/niTEa_ltfAY

Del 3 Breddad och lokal public service

           https://youtu.be/WouNFcP7VSs 

Del 4 Vitaliserat ansvarsutkrävande

           https://youtu.be/qkL0qShu6Es

Del 5 Humanistiska värderingar 

'               https://youtu.be/7H7QCJiGKFw

 

Del

D

D

​

NOTERINGAR

Ulf Dahlsten

 

Partierna menade generellt att Sveriges demokrati står stark. Röstdeltagandet är internationellt sett högt. Våra fri- och rättigheter inklusive press- och yttrandefriheterna är skyddade av lagar och ett oberoende rättsväsende. Någon större oro för framtiden uttrycktes inte. 

​

MEDLEMSVÄRVNING

​

Det viktigaste partierna kan göra för att ytterligare stärka demokratin är att värva fler medlemmar. Det var alla partier överens om. 

De unga. Fokus måste fortsatt vara på att rekrytera fler unga in in politiken, menade man samfällt, även om man medgav att det är ett problem att många unga lämnar sina nya uppdrag efter någon mandatperiod när livspusslet med studier, arbetsliv och familjebildning blir för komplicerat. Flera menade att alla de krav som ställs på den enskilde idag och som leder till brist på tid är en viktig förklaring till det vikande medlemsantalet i partierna.

Det beklagades allmänt att partierna inte får tillträde till skolorna, tex i samband med skolvalen. Det är ett problem som, konstaterades det, behöver lösas. En reflektion är att ett sätt att undvika att extrempartier som undergräver demokratin får tillträde till skolorna kan vara att komma överens om att bara partier som fått minst tre procent av rösterna i senaste riksdagsval får möjlighet att presentera sig på skolorna inför skolvalen och kanske på en årlig Politikens Dag.

De religiösa företrädarna önskade samma tillträde till skolorna. En Livsåskådningens Eftermiddag tex?

​

Medelålders. Tanken att partierna skulle mer medvetet rekrytera 40-60 åringar som har mer av tid och dessutom ett engagemang byggt på livserfarenhet väckte tämligen svagt gehör. Det framfördes att de förväntar sig att omedelbart få ett förtroendeuppdrag vilket de inte har tillräcklig politisk skolning för.   Det borde kunna lösas genom att fler mindre tunga förtroendeuppdrag återskapas hade vi i Elders föreslagit. Men fler förtroendeuppdrag var ingen lösning på problemet att för få  känner en politiker, menade man. Det löses  genom att man rekryterar fler medlemmar till partierna,  hävdade flera.  De motsägelsefulla  resonemangen antyder att rekryteringen av medelåders är en fråga som är tabu och behöver diskuteras i många partier.

​

Årsrika. Några konstaterade att pensionärskollektivet som utgör 25 % av befolkningen är fortsatt dåligt representerat, att flera försök att öka representationen inför senaste valet misslyckats och att man behöver öka rekryteringen.  Andra menade att gruppen var kraftigt överrepresenterad bland medlemmarna, vilket också kan upplevas som motsägelsefullt eftersom det borde möjliggöra en bättre representation. 

Andra generationen.  Imamen Mahmoud Khalfi lämnade en livfull beskrivning av det utanförskap många av andra generationens invandrare upplever och han efterlyste mer inkluderande medlemsstrategier från partiernas sida.

​

Vi lämnades allmänt sett med intrycket att partierna har en klar ambition att öka andelen unga medlemmar men  att man i övrigt inte har tydliga och kommunicerade  medlemsstrategier.

 

 POLITIKUTVECKLING

 

Femton procent av kommunfullmäktigeledamöterna i Sverige upplever sig inte ha något inflytande över politiken och att den utvecklas av en professionell partielit. Flera partier ville dock inte gå med på upplevelsen att den interna politikutvecklingen mer eller mindre avstannat. Inte heller att den i praktiken tagits över av en elit i samarbete med tankesmedjor, ofta finansierade av närstående intressegrupperingar. Vårt påstående att utredningsavdelningar som tidigare drivit utvecklingen har ersatts av marknadsförings- och kommunikationsavdelningar lämnades okommenterat. Inte heller kommenterades vår upplevda brist på långsiktiga visioner för en digital tidsålder och i förhållande till pågående sociala kriser, klimatkris och demografiska kriser.

Däremot såg många möjligheter i de webbaserade kommunikationsinstrument som blivit allmänt utnyttjade under pandemin. Rätt använda kan de öka delaktigheten i politikutvecklingen, menade man.

 

SKILDA VALDAGAR

​

Sverige har längre mellan valen än andra  jämförbara länder, men förslaget med utspridda valdagar väckte med några undantag svagt gensvar hos partierna. Inte heller lockades man av tanken att extraval skall kunna utlösa en ny mandatperiod. Det kan utnyttjas av en majoritet som snabbt vill driva igenom grundlagsändringar som urgröper demokratin, hävdades det.

Att fyra år mellan valen skulle sänka det politiska intresset och minska de interna partiaktiviterna gick inte alla med på och man pekade på hur de ständiga regeringskriser som utlöses av att det är svårt skapa stabila majoriteter håller uppe den politiska temperaturen.

Huvudargumentet mot skilda valdagar var annars det troliga lägre valdeltagandet.

​

PERSONVAL

​

Inte heller förslaget att prova val av borgmästare väckte allmänt gensvar. Problemet att man inte känner sina politiker måste lösas genom fler medlemmar i partierna menade de flesta. Ett något större intresse visades för den finska modellen som kombinerar person- och partival,  men om det intresset skulle räcka för en grundlagsändring är oklart.

​

MEDIA

​

Det fanns en allmän oro för att medias viktiga uppgift att granska makten urholkas både genom att fristående lokala medier försvinner och antalet journalister minskar, även om trenden mot allt färre kommuner utan journalistisk bevakning brutits efter de riktade presstöd som införts. Det är mer än en landsbygdsfråga konstaterades det. När de stora tidningarna slog ihop sina riks.och Stockholmsredaktioner för att spara pengar gick det ut över bevakningen av politiken i regionen hävdades det. Det behövs fortsatt ett genomtänkt och utvecklat mediastöd konstaterades det. Vikten av det nya public serviceavtalet unsderströks även om det fanns olika meningar om hur stora krav som skulle ställas på den regionala och lokala bevakningen.

​

ALLAS LIKA VÄRDE

​

I en diskussion med professor Lars Trägårdh, biskop Andreas Holmberg och Imamen Mahmoud Khalfi blev  de den växande misstron mot det svenska samhället som spritt sig bland muslimer  inom och utanför landet tydlig. Där majoritetssamhället ser en nödvändig anpassning  till svenska normer och yttrandefrihet ser  muslimer  utanförskap och islamofobi.  Vi är många inom Framtidssmedjan Elders som ser med oro på de återkommande Koranbränningarna  och hur de påverkar bilden av Sverige inom och utom landet.

​

​

​

 

 JURIDIFIERING - OM BALANSEN MELLAN POLITIK OCH JURIDIK

 

Juridifiering är inte något mera precist begrepp men det brukar användas för att i rubrikform beteckna ett slags samhällsförändring som skett också i Sverige från och med 1990-talet sedan Sverige blev medlem i EU och antog Europakonventionen som lag. Man kan också uttrycka den här förändringen så att politiken alltmer förrättsligats och att även det rättsliga beslutfattandet ”vinner terräng”. Ett annat sätt att beskriva saken är att utgå från det numera mycket använda begreppet ”den demokratiska rättsstaten”. För EU, som ska ses som en rättsunion, är demokrati – rättsstat – mänskliga rättigheter de tre samverkande element som kännetecknar en sådan stat. För att man ska kunna tala om en demokratisk rättsstat fordras väl utvecklade lagbundna institutioner med ett självständigt beslutsfattande och stabila ”checks and balances” i fråga om maktens fördelning, utövning och kontrollerna av makten. Denna ordning måste ha sin rättsliga utgångspunkt i landets författning och vara förening med EU-rätten och Europakonventionen. Den fråga som här ska behandlas ska i grunden ses som konstitutionell. Den handlar om makt och maktens utövning och om hur balansen mellan de olika funktionerna har förskjutits. Det är politiken som, i form av riksdagen, som stiftat vår regeringsform och som är ansvarig för lagstiftningen i övrigt och som här alltså sätter ramarna. Här ligger startpunkten för att diskutera frågan om juridifiering.

 

1 Funktionsfördelningen av makt under folkstyret

 

Vår författning, regeringsformen, bygger på principen om folksuveränitet med portalparagrafens formulering om att ”all offentlig makt i Sverige utgår från folket”. I samma paragraf (1 kap. 1 § RF) anges att folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmänna och lika rösträtt och att den förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Till portalparagrafen hör också legalitetsprincipen. Den uttrycks där med orden att den offentliga makten utövas under lagarna. 

 

Folkstyret kommer till uttryck genom majoritetsprincipen. När riksdagen beslutar om lagar och annat är det majoriteten (= den enkla) som bestämmer. Det finns här endast några få undantag. Nu behandlas frågan om det ska krävas kvalificerad majoritet för ändring av grundlag i 2020 års grundlagskommitté.

 

Folkstyret bildar utgångspunkten för maktutövningen. Den offentliga makten sköts gen flera funktioner. Denna ordning är reglerad i regeringsformen: Riksdagen beslutar om lagstiftning och budget samt utövar kontrollmakt (1 kap. 4 §, 8, 9 och 13 kap.). Regeringen har de styrande eller verkställande uppgifterna (1 kap. 6 § och 7 kap. m.m.). Rättskipningen eller den dömande makten ligger hos domstolarna (1 kap. 8 § och 11 kap.). De statliga och kommunala förvaltningsmyndigheterna sköter offentliga förvaltningsuppgifter (1 kap. 8 § och 11 kap.); en del uppgifter kan har överlämnas till enskilda aktörer (12 kap. 4 §). Både domstolar och förvaltningen sköter sitt egentliga rättsliga beslutsfattande, rättstillämpningen, självständigt (11 kap. 3 § och 12 kap. 4 §). Den statliga förvaltningen lyder i övrigt under regeringen (12 kap. 1 §).

 

Genom att stifta regeringsformen har riksdagen som grundlagstiftare satt vissa gränser som gäller för också för riksdagen själv, bl.a. i dess egenskap som lagstiftare, dvs. som beslutsfattare av vanlig lag. Denna begränsning har olika delar. Viktigast är det skydd för var och en, organisationer, företag och andra grupper och sist och inte minst den enskilda medborgaren som är inbyggt i regeringsformens reglering av grundläggande fri och rättigheter i 2 kap. Härtill anknyter det skydd som stadgas i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ett skydd som det erinras särskilt om i 2 kap. 19 §. EU:s rättighetsstadga ska också nämnas. Även reglerna i regeringsformen om hur normgivningsmakten är fördelad, dvs. vad som hör till riksdagen respektive regeringen och vad som kan läggas på myndigheterna, är här viktiga. Dessa regler i 8 kap. sätter gränser för bl.a. vad riksdagen måste ta hand om själv, respektive får lämna ifrån sig. Brister på den här punkten kan få konsekvenser i rättstillämpningen genom lagprövning.

 

Majoritetsstyret har alltså av grundlagstiftaren ställts under vissa begränsningar. Man kan säga att häri ligger att lagstiftning måste inrymma ett minoritetsskydd. Statsvetarna brukar tala om att makthavaren med begränsningar av det här slaget surrar sig själv vid masten likt Odysseus. 

 

2 Tre grundläggande principer

 

Genom lagstiftningen söker riksdagen förverkliga de politiska målen (jfr bl.a. 1 kap. 2 §). Förvaltningsmyndigheternas och domstolarnas verksamhet är medel för att sådana mål effektivt ska uppnås. Men det får förstås inte göras hur som helst utan det ska ske i fastlagda och förutsebara former. Förutom formella regler ska härvid vissa grundläggande principer iakttas av statsmakterna.

​

Legalitetsprincipen har redan nämnts i avsnitt 1. 

 

Härtill kommer proportionalitetsprincipen (se bl.a. 2 kap. 21 § RF och 5 § förvaltningslagen). Den principen ställer krav på att en åtgärd (= både generella beslut genom lagstiftning och andra regler liksom beslut i enskila fall) ska vara ändamålsenlig, inte mer långtgående än vad som behövs för att nå syftet bakom den och att det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den eller de som åtgärden riktas mot. Proportionalitetsprincipens betydelse har stärkts genom europeiseringen av svensk rätt. Den ska alltså genomgående iakttas både i lagstiftning och av domstolar och förvaltning. För den kommunala självstyrelsen är proportionalitetsprincipen som ett skydd mot inskränkningar särskilt viktig (14 kap. 3 §) Proportionalitetsprincipen åberopas numera uttryckligen allt oftare i lagstiftningssammanhang samt i rättspraxis och annat beslutsfattande. Detta har blivit tydligt inte minst i anslutning till åtgärder under coronapandemin.

 

Slutligen ska objektivitetsprincipen nämnas. Den riktar sig mot alla de som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter och inrymmer kravet på att beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 §). Detta är en rättsregel som åberopas i domstolspraxis och inte minst av JO och JK i dessas tillsynsverksamhet.

 

3 Några viktiga förutsättningar och regler i fråga om balansen mellan funktionerna 

 

3.1 Lagstiftningsprinciper

 

Riksdagen utformar lagstiftningen generellt och inte för enskilda fall (jfr 11 kap. 3 och 12 kap. 3 §). Härmed ges både domstolarna och den verkställande maktens myndigheter ramarna för beslutfattandet. Rättstillämpningen handlar både om hur arbetet ska utföras och vilket innehåll det ska ha. Formella ramar om beslutsfattandet finns i bl.a. rättegångsbalken och förvaltningslagen. De materiella reglerna för bedömningarna i sak och om beslut för de enskilda fallen finns förstås överallt i lagstiftningen. Förvaltningsmyndigheternas beslut som rör enskildas rätt kan överprövas i domstol. Den principen följer av vissa bestämmelser i 2 kap. RF, Europakonventionen och 41 § förvaltningslagen.

 

Denna materiella reglering består av både tvingande och s.k. dispositiva regler. De senare ger de enskilda fria val. Regleringarna är mer eller mindre detaljerade och ger därmed större eller mindre handlingsutrymme. I straffrätten ska reglerna vara explicita och uttömmande. I civilrätten och förvaltningsrätten ges domstolarna ofta ett större tolkningsutrymme. Detta möjliggörs med lagstiftningens s.k. generalklausuler och andra skälighetsregler. Särskilt inom förvaltningsrätten är utrymmet för det s.k. fria skönet eller skälighetsbedömningar betydande. Där används även s.k. ramlagar som innehåller allmänt hållna portalparagrafer och där lagbestämmelserna ofta fylls ut i underliggande förordningar. Socialtjänstlagen och hälso- och sjukvårdslagen kan här ses som exempel.

 

3.2 Lagprövning

 

I rättsskipning och vid förvaltningsbeslut ska förstås grundlag, lag och andra författningar meddelade av regeringen eller annan myndighet följas (legalitetsprincipen). Härvid tillämpas lagprövning, dvs. det ska kontrolleras att hierarkien mellan de olika nivåerna har iakttagits i normgivningen enligt det kompetenssystem som ytterst regleras i 2 och 8 kap. RF. Vid den kontrollen kan ett brott mot regelhierarkin medföra att det berörda beslutet underkänns (s.k. konkret normprövning). Tidigare gällde här ett krav på att felet skulle vara uppenbart. Vid 2010 års grundlagsreform togs det s.k. uppenbarhetsrekvisitet bort. 

 

Lagprövningsbestämmelserna (11 kap. 14 § och 12 kap. 10 §) avslutas i stället med en erinran om att det vid lagprövning av en lag ska särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag. Detta ger inte minst konstitutionsutskottets av riksdagen godkända motivuttalanden en särskild tyngd. Skyldigheten att utöva lagprövning gäller alla domstolar men också ”offentliga” organ”. Det senare uttrycket omfattar förutom alla myndigheter även sådant som t.ex. bilprovning och friskolor när de utövar förvaltningsuppgifter. Ett beslut om lagprövning kan dock inte resultera i att den berörda regeln som sådan undanröjs. Det blir i stället en fråga för respektive normgivare att avgöra om en generell ändring ska göras. 

 

Här skiljer sig den svenska, och för övrigt också den nordiska modellen, från de klassiska författningsdomstolssystemen med Österrike och Tyskland som förebilder. Där kan domstolen upphäva normen. Man tillämpar alltså även s.k. abstrakt normprövning. Det är där blir fråga om en generell normkontroll i efterhand. I Sverige tillämpas i stället en väl utvecklad ordning med abstrakt normkontroll endast i förhand genom Lagrådet. Den kontrollen är rådgivande. (8 kap. 20-21 §§ RF) – Man kan också uttrycka det nu sagda så att alla domstolar i Sverige fungerar som författningsdomstolar på den konkreta nivån.

 

3.3. Rättsprövning

 

Regeringen har lämnat över mycket av beslutsfattandet i enskilda ärenden till förvaltningsmyndigheterna. Men regeringen ansvarar för beslutsfattande i vissa viktigare enskilda förvaltningsärenden som alltså inte överlämnats till domstolar och förvaltningsmyndigheternas självständiga rättsliga beslutsfattande. Beslut som regeringen med stöd av lagstiftningen fattar i enskilda förvaltningsärenden (t.ex. när det gäller olika tillstånd och ekonomiska bidrag) står dock under viss domstolskontroll genom rättsprövningslagen om de berör s.k. civila rättigheter som skyddas i Europakonventionen. Det s.k. Barsebäcksmålet är det viktigaste exemplet på ett mål om rättsprövning. Regeringens beslut stod sig i det fallet.

 

Rättsprövning kan begäras hos Högsta förvaltningsdomstolen som prövar regeringens beslut, kan återförvisa saken till regeringen men inte ersätta beslutet med något eget. Rättsprövningen innefattar, förutom ren lagtolkning, även sådana frågor som faktabedömning och bevisvärdering samt frågan om beslutet strider mot kraven på saklighet, opartiskhet och allas likhet inför lagen. Prövningen omfattar också fel i förfarandet som kan ha påverkat utgången i ärendet. Om de tillämpade rättsreglerna är så utformade att det föreligger en viss handlingsfrihet vid beslutsfattandet, omfattar rättsprövningen frågan om beslutet ryms inom handlingsfriheten. Rena skälighetsfrågor som domstolarna normalt prövar ligger dock här utanför prövningsramen.

 

Ordningen med rättsprövning är ett särskilt intressant fall där balansfrågorna mellan två funktioner, verkställande makt och domstolsmakt, verkligen ställs på sin spets.

 

3.4 Om regeringens styrningsfunktion

 

Riksdagen överlämnar också på annat sätt än lagstiftning uppgifter till den verkställande makten för att förverkliga olika politiska mål. Det sker genom anslags- och riktlinjebeslut (se bl.a. 1 kap. 2 § och 9 kap.). Regeringen ska omsätta dessa beslut i en effektiv budgetstyrning och en ändamålsenlig ledning och inriktning av de förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen. Den styrningen sker genom formella beslut av regeringen. Ett visst utrymme för s.k. informella kontakter finns men regeringens reella styrning av förvaltningsmyndigheterna förutsätter ytterst formella (och kollektiva) regeringsbeslut. Detta har också noterats av konstitutionsutskottet i samband med dess granskning av regeringens coronastrategi.

 

4 En tillbakablick ger ytterligare perspektiv

 

4.1 Tiden med 1809 års regeringsform

 

Funktionsfördelningen i 1974 års regeringsform som redovisats ovan får ses i ljuset av den variant av maktdelning som fanns i 1809 års regeringsform mellan kung (=regering) och riksdag. Domstolarna beskrevs inte som en tredje statsmakt. Med konstitutionsutskottet berömda ord var domstolarna självständiga under lagarna men inte självhärskande över dem och de stod under viss balanserande kontroll mellan kung och riksdag. Någon större principiell skillnad gjordes då inte heller mellan domstolar och förvaltning. Även i förvaltningen med dess kollegier utövades mycket rättskipning. 

 

4.2 Välfärdsreformer och en modern och rättssäker förvaltning

 

En viss renodling skedde i början av 1900-talet och en allmän rättegångsreform kom 1948. Efter andra världskriget följde fortsatt kristidsbyråkrati. Då inträdde också en period av folkhemsuppbyggnad där riksdagen på ett tydligare sätt tog lagstiftningsmetoden i anspråk för att styra samhällsreformerna. Socialminister Gustav Möller stod här som en av frontfigurerna. Han menade bl.a. att socialförsäkringarnas utveckling inte skulle styras i domstol eller av traditionella ämbetsmän i förvaltningen. Medverkan på lokal nivå och med lekmän framhölls också. Mot denna syn stod ett borgerligt program företrädd av professor Nils Herlitz som, utan avståndstagande från lokal medverkan och lekmannamedverkan, ville ”förrättsliga” förvaltningen med en förvaltningslag och regler om förvaltningsprocessen. 

 

Detta projekt utreddes och genomfördes stegvis. Detta gjordes utan egentliga politiska motsättningar med slutförande under 1970-talet och senare uppföljningar än i dag till ett system med förvaltningsmyndigheter – förvaltningsrätter – kammarrätten – Högsta förvaltningsdomstolen. 

 

Detta system bör ses mot bakgrunden av förvaltningsmyndigheternas självständighet i uppgiften att besluta i enskilda fall av myndighetsutövning och vid lagtillämpning och frånvaron av ministerstyre. Se 12 kap. 2 §, en paragraf som i regeringsformen står under rubriken ”Förvaltningens självständighet”.

 

Ett annat spår som här bör nämnas är det som av vissa kallats för ”Lidbommeriet”. Här ska bara antydas vad detta handlar om. Under särskilt 1970 och 80-talen blev statsrådet Carl Lidbom känd för ett omfattande förändringsarbete genom snabba och effektiva lagstiftningsreformer. Det handlade om sådant som konsumentköplagen, hemförsäljningslagen, marknadsföringslagen och även giftermålsbalken. Om detta rådde inte politisk konsensus. Lidboms verksamhet kan ses som ett tydligt uttryck för att använda just lagstiftningsreformer för att nå viktiga politiska mål. På den punkten finns mera samsyn.

 

5 Rättens europeisering och rättighetsdiskursen

 

5.1 EU-medlemskapet

Under 1990-talet gick Sverige som nämnts med i EU. EU-anslutningen är för Sveriges del den enskilt största faktorn bakom juridifieringen. Det beror på EU:s funktion av ”rättsunion”. EU-anslutningen har medfört att Sverige har skyldighet att implementera och följa EU-lagstiftningen och EU-domstolens (i Luxembourg) avgöranden. Medlemsstaternas och deras institutioners egen beslutsmakt reduceras i motsvarande mån. I EU-rätten har numera 2010 också införts en rättighetsstadga, med rättigheter, friheter och principer. Stadgan är direkt tillämplig inom hela EU-rätten och därmed förstås också inom medlemsstaterna.

 

5.2 Europakonventionen

 

Europakonventionen, eller den europeiska konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, antogs (=ratificerades) av Sverige 1952. Först 1966 accepterade Sverige den europeiska människorättsdomstolens (i Strasbourg) jurisdiktion. Skepsis mot denna form av förrättsligande av området mänskliga rättigheter hade länge funnits med i den politiska debatten, uttryckt bl.a. av utrikesminister Östen Undén. Av stor betydelse blev den första fällningen i domstolen av ett nordiskt land. Det gällde Sverige i Sporrong Lönnrothmålet 1982 i fråga om äganderätten och ett långvarigt expropriationstillstånd och byggnadsförbud. Nästa steg var det ökade krav på domstolsprövning av förvaltningsbeslut som blev en konsekvens av Europadomstolens praxis kring begreppet ”civila rättigheter” i konventionens art. 6. Det ledde 1988 fram till tillkomsten av rättsprövningslagen (se avsnitt 3.3). Därefter, 1995, införlivades Europakonventionen med ställning som svensk lag. Detta skedde efter en analys om gällande svensk lagstiftning var förenlig med konventionen. När konventionen fick lagstatus inträdde en dubbelreglering av vissa fri- och rättigheter. Härtill kommer nu också EU:s rättighetsstadga. 

 

En utgångspunkt är förstås att all annan lagstiftning och andra regler ska vara förenliga med konventionen. Detta markeras genom en särskild grundlagsbestämmelse, 2 kap. 19 §, som markerar att lagstiftaren har ett primärt ansvar för att vår inhemska lagstiftning inte strider mot konventionen. Man brukar tala om att konventionen härigenom fått en ”semikonstitutionell ställning”.

 

Europakonventionen har utvecklats till att bli en viktig men också i någon mån oförsägbar faktor genom domstolarnas tillämpning, under ledning och ständig utbyggnad av Europadomstolen i Strasbourg. Den domstolen kan sägas se sig mer och mer som en europeisk konstitution. Domstolen tolkar konventionen dynamiskt och expansivt och de nationella lagstiftarna och domstolarna förväntas följa efter. 

 

Ett exempel är Högsta domstolens avgörande i pastor Gren-fallet. Det gällde ett homosexfientligt uttalande i anslutning till bibelord i en predikan som friades p.g.a. yttrandefrihetsskyddet i regeringsformen. Bakom detta ställningstagande redovisade domstolen i sina domskäl en öppet redovisad prognos om hur Europadomstolen kunde förväntas döma i ett sådant fall. Prognosens riktighet kan i just detta fall sägas ha ex contrario bekräftats i ett senare avgörande i Europadomstolen, nämligen det svenska Vejdelandfallet där Högsta domstolen hade bedömt homosexfientliga uttalanden som hets mot folkgrupp och där uttalanden mot bakgrund av att de spritts i en skola inte gavs yttrandefrihetsskydd i Europadomstolen men detta med endast knapp majoritet och under betonande av att det handlade om underåriga i en skola som utsattes för uttalandena. 

 

En annan, mer genomgripande, effekt här är den utveckling som domstolarna inlett – och som lagstiftaren sedan understrukit med ett tillägg till skadeståndslagen – i fråga om att med stöd av ett krav i Europakonventionens artikel 13 kompensera kränkningar av konventionen på olika sätt, ytterst med skadestånd. Man kan uttrycka det så att ”rättighetsdiskursen numera ytterst drivs genom skadeståndsrätten”. Organisationen Centrum för rättvisa men också andra organisationer har här haft betydelse genom att framgångsrikt driva mål hos JK och i domstol. 

 

5.3 Rättighetsjuridiken sammanfattad

 

I tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen är två grundläggande friheter detaljerat reglerade. Här finns inte bara principer utan också straffrättsliga, processrättsliga och förvaltningsrättsliga regler, allt på grundlagsnivå. Detta ger likheter med den begreppsbildning som finns i traditionell lagstiftning. Domstolarnas utrymme för egna tolkningar blir härmed avgränsat och än mer så, eftersom regleringen är teknikberoende. Däri ligger också problem för lagstiftningens funktion på ett område präglat av stora teknikskiften och nya medier.

 

Andra moderna rättighetsbestämmelser är formulerade i mer allmänna termer. De finns på flera nivåer, i 2 kap. RF, diskrimineringslagen, i socialtjänstlagen, hälso- och sjukvårdslagen m.fl. lagar som söker ange sociala rättigheter samt slutligen de i lagstiftningen införlivade europakonventionen och barnkonventionen samt i EU:s rättighetsstadga. Målparagraferna anger värden som är abstrakt utformade. Med t.ex.  grundbegrepp som ”likabehandling”, ”icke diskriminering”, ”god hälsa och vård på lika villkor” och ”barnets bästa” ska de generella värdebaserade utgångspunkterna ge ledning vid bedömningen av de konkreta fallen som sedan ska bedömas i rättstillämpningen. Det ligger i sakens natur att tillämpningen här blir mer oprecis och svår att förutse. 

 

Rättighetstermerna har en funktion för politik och ideologi. Det är värderingar som uttrycks i rättighetstermer. Det finns i sammanhanget flera aktörer som är verksamma (NGO:s och andra oberoende grupper, forskningen samt lagstiftaren). Sedan kommer domstolarna där 

rättighetsargumentet med subjektiva och objektiva respektive värderande och icke värderande inslag ger tolkningen i rättstillämpningen många dimensioner. Ett omfattande tolkningsutrymme har härmed överlämnats till domstolarna och de ser som sin uppgift att ta hand om detta rättsskapande mandat.

 

Sammanfattningsvis. 

 

Man kan säga att de internationella konventionerna med ett innehåll av programstadganden, allmänna principer och mer tydligt avgränsade regler bildar ett nytt särskilt mönster som påverkar lagstiftningstekniken och får konsekvenser i rättstillämpningen. Europeiseringen har tillfört den svenska rättsordningen en stärkt betoning på värderingar och principer, såsom bl.a. proportionalitetsprincipen. Det gäller generellt för lagstiftning, rättskipning och förvaltning.

 

Europeiseringen har också medfört krav på domstolsprövning i flera situationer och har stärkt den rent rättsliga aspekten av mänskliga rättigheter. Dessa rättigheter sägs vara universella och odelbara. Rättsligt sett i ett enskilt land handlar det dock ofta rent faktiskt om att hantera spänningar och avvägningar mellan olika rättigheter. Dessa ska vara verkställbara, möjliga att rent faktiskt utkräva och förverkliga. De ska då inte endast ses som politiska mål och program.

 

Alltflera områden förs in under rättighetsdiskursen: från nationalstatens medborgare till alla människor, till framtida generationers rätt samt till djurens och naturens rätt. Ett expanderande rättighetsargumentet som blir alltid ett trumfkort (=Dworkin). Rättighetsdiskursen får dock en otydlig och svårförutsägbar roll i rättstillämpningen när den påverkas av att varje enskild rättsfråga också kan behöva ses utifrån politiska, etiska och teologiska dimensioner sedda ytterst i ett internationellt perspektiv.  Det finns skäl att häremot betona vikten av att rättighetsskyddet har en stark förankring i en demokratisk rättsstat. Ett viktigt stöd för detta kan ges av EU-domstolens och Europadomstolens verksamhet när de nu behandlar mål om förhållandena i bl.a. Polen och Ungern. Det är här fråga om ett viktigt test av skyddet för idén om den europeiska rättsstaten

 

6 Ett par frågor om prövningsramen i domstol när enskilt och offentligt står mot varandra

 

6.1. Om en begränsad prövningsram

 

I avsnitt 3.3 har rättsprövning av regeringens beslut i vissa ärenden behandlats. Där framgår hur domstolens prövningsram är begränsad så att domstolen, förenklat uttryckt, kontrollerar beslutets laglighet men inte dess skälighet. Den skönsmässiga delen av beslutfattandet ligger utanför prövningen.

 

Liknande inskränkningar beträffande prövningens omfattning finns också i vissa andra måltyper som kommunal laglighetsprövning (=kommunalbevär), utdömande av vite. Överprövning av upphandling är också en måltyp med begränsningar. 

 

Men annars är principen att svenska förvaltningsdomstolarna, ända upp till högsta instans efter prövningstillstånd, prövar även de rena lämplighets- och skälighetsfrågor som förvaltningsmyndigheten har bedömt i det överklagade beslutet. Domstolen ersätter myndighetsbeslutet med sitt eget avgörande. 

 

Att en domstols prövningsram begränsas så här eller på liknande sätt är vanligt förekommande i andra länders rättsordningar. Finland med en besläktad förvaltningsprocess är det mest närliggande exemplet på detta, Norge är ett annat även om skillnaderna inte heller här ska överdrivas. De högsta instansernas uppgift är i många länder begränsad till att vara s.k. kassationsinstans, dvs. uppgiften är att vid behov förkasta och återförvisa underinstansens avgörande, inte att sätta ett eget i dess ställe. Sådana här inskränkningar kan mycket väl utformas så att de är förenliga med Europakonventionens och EU-rättens krav.

 

Den svenska ordningen med förvaltningsdomstol som fullt ut kan ompröva och ersätta ett myndighetsbeslut är inte begränsad till en kontroll av förvaltningen utan ger enskilda ett stärkt rättskydd. Det kan ses som en fråga om balansen mellan domstolar och förvaltningen. Internationellt sett är som sagt detta ovanligt. I länder där förvaltningen ses som en med regeringen integrerad del måste ordningen bli en annan, annars kan det anses att regeringsmakten underordnas domstolsmakten på ett sätt som rubbar den funktionella balansen. I Sverige finns ett förbud mot ministerstyre och förvaltningsmyndigheternas beslutsfattande i ärenden om enskildas rätt är konstitutionellt skyddad på sätt som domstolarna (12 kap. 2 § jfrd med 11 kap. 3 §). Därmed har vi inte detta problem. Skillnaderna ska dock inte överdrivas. Inom EU finns nämligen nu en utveckling mot att ”förrättsliga” förvaltningens beslutsfattande. Det förekommer att rättsligt inriktat beslutsfattande överlämnas till självständiga förvaltningsorgan.

 

Ja, detta är endast en av många frågor som rör den svenska processordningen i mötet med europarätten och det är ett komplext problem som här endast kan antydas.

.

 

6.2 Nya områden som förts under domstolarna

 

Några områden har ”lyfts av” från politiken och förvaltningen och förts in under domstolsprövning. Detta har varit nödvändigt på grund av våra internationella förpliktelser eller det har eljest legat goda skäl och intentioner bakom detta. Domstolar ska pröva migrationsmål, tillsynfrågor avseenden finansiella marknader, miljötillstånd etc. etc. 

 

På senare tid har särskilt inom miljörätten har rättighets- och andra konstitutionella frågor alltmer förts under domstolsprövning. Intresset att skydda rättigheter, miljö och klimat kan här stå mot exploateringsintressen inom olika näringar. 

 

Ett mål från den tyska författningsdomstolen där en lag om klimatmålen ansågs delvis oförenlig med skyddet för livet och fysisk integritet i författningen, två nederländska domstolsavgöranden, ett mot regeringen beträffande bristande iakttagande av klimatmål och ett mot Shell med krav om utsläppsminskningar, norska höyesteretts avgörande i fråga om grundlagsenligheten av fortsatt oljeutvinning i oljefält norröver, ett mål i EU-domstolen där Tjeckien instämt Polen för brunkolsbrytning i en gränszon och därav följande immissioner är flera exempel. 

 

Från Sverige kan nämnas rättsprövningsmålet om Barsebäck samt miljötillståndsmålen i miljödomstol om Ojnareskogen på Gotland, Preem vid Lysekil och nu Cementas kalkbrytning i Slite. Miljöbalkens tillståndsreglering innehåller dock en viss uppdelning av beslutskompetens mellan domstolarna och regeringen. Vissa tillståndsbeslut är under särskilda förusättningar förbehållna regeringen, i andra ärenden har myndigheterna en underrättelseskyldighet till regeringen och regeringen kan också förbehålla sig rätten att besluta i tillåtlighetsfrågan. Domstolen ska då inte döma i målet utan yttra sig till regeringen. Också här kan det bara bli fråga om att antyda ett kompetens- och balansproblem mellan de olika funktionerna vad gäller synnerligen viktiga samhälleliga framtidsfrågor.

 

6.3 Ambitioner och kvalitet i lagstiftningen och det överlämnande mandatet till rättstillämpningen

 

Lagstiftningen är en politikens metod för att ange mål och att vara styrande i fråga om medlen för hur målen ska uppnås. Att utforma och besluta träffsäker lagstiftning som håller måttet i dessa avseenden är svårt. Ibland är lagstiftningen tekniskt bristfällig. Lagstiftningen kan också vara ett resultat av kompromisser i politiken som gör ”att båda ska få sitt”, emellanåt med oklarheter som konsekvens. Ibland väljs avsiktligt en mer allmän utformning – man talar om s.k. ramlagar. När lagstiftning till sitt innehåll är mindre konkret och styrande medför detta – avsiktligt eller oavsiktligt men alltid med nödvändighet – förstås ett behov av ett ökat bedömningsutrymme i förvaltningens och domstolarnas rättstillämpning. Blir detta utrymme mycket stort kan det sägas medföra en förskjutning i balansen mellan politik och juridik. 

 

En sådan förskjutning kan alltså vara avsedd eller oavsedd från lagstiftarens sida. Den kan vara aktivt framkallad. Men den kan också grunda sig på passivitet eller andra brister från lagstiftarens sida. Juridifieringen, kan det sägas, drivs då ibland av att politikerna låter politiken bli juridik. Det är då inte rättstillämpningens ”fel” att politiken juridifieras.

 

Ibland kan sådan politisk passivitet länge ha förelegat trots påminnelser från de rättstillämpande organen om behovet av lagstiftning eller på att bristen är påtaglig. Ibland handlar det om synnerligen svårlösta frågor som inte tagits om hand. Girjasdomen om de renskötande samernas förhållanden kan sägas ha sådan bakgrund. Någon gång kan till sist ”tålamodet brista” och domstolen, i högsta instans, anse sig tvingad att ingripa med en mer aktiv och utfyllande tolkningsmetod om vad som är gällande rätt. Man kan se detta som ett uttryck för s.k. judicial activism (till skillnad från begreppet judicial restraint). Det ligger i sakens natur att uppfattningarna om det lämpliga i detta här kan komma att bryta sig. 

 

Politiken har dock möjlighet att med lagstiftningsinstrumentet i betydande grad återta initiativet” och bestämmanderätten. Det nu sagda illustrerar behovet av en mer djupgående diskussion om kompetensfördelningen på områden där politiken inte kan eller bör abdikera. Samtidigt som det måste finnas effektiva styrmedel, måste dock de enskilda kunna förutse konsekvenserna av olika handlingsalternativ och kunna få sin rätt skyddad. Här gäller det också att se upp så att utvecklingen inte leder till en politisering av domstolarna eller en försvagning av deras oavhängighet. 

 

7 Ansvar och legitimitet

 

Ansvarsfrågorna är politiska och rättsliga. I politiken finns konstitutionsutskottets granskning och misstroendeförklaring. Ytterst är det politiska ansvarsutkrävandet lagt hos väljarna. Det finns ett rättsligt ansvar också för riksdagsledamöter och statsråd men här finns vissa begränsningar stadgade i regeringsformen (4 kap. 12 § och 13 kap. 3). En från funktionell balanssynpunkt principiellt intressant specialregel är att en riksdagsledamot som begår ett brott som visat att han eller hon är uppenbart olämplig för uppdraget får skiljas från detta genom beslut av domstol (4 kap. 11 §). Sådant skiljande har faktiskt beslutats av domstol i ett par fall under senare år. 

 

För förvaltning och rättskipning gäller inte samma former för ansvarsutkrävande. Här gäller det, bortsett från det revisionella ansvaret, straffrättens och den offentliga arbetsrättens normer med bestämmelser om tjänstefel vid myndighetsutövning och möjlighet till avskedande, uppsägning och disciplinansvar. Kollektivavtalsregleringen är också av betydelse, särskilt på den kommunala nivån. Jag menar att när det höjs krav på ”tjänsteansvarets återinförande” så är debattnivån oprecis. Också här handlar det om dels lagstiftningens innehåll, dels rättstillämpningen. Det straffrättsliga tjänsteansvaret är nu under utredning., närmast är frågan, som jag ser det, om tjänstefelsansvaret kan utvidgas till att gälla utövningen av offentliga förvaltningsuppgifter generellt och med kravet på bl.a. saklighet och opartiskhet som betydelsefulla rekvisit. När det gäller rättstillämpningen kan det förstås diskuteras om ansvarsinstrumenten bör tillämpas i högre grad eller om det är tillräckligt med tillrättavisande eller konstruktivt framåtsyftande tillsyn av olika organ, liksom om professionsetiken bör tillmätas ökad betydelse. Här ska bara, för att bemöta påståendet om det avskaffade tjänsteansvaret, nämnas att Högsta domstolen nyligen på talan av JO dömt en tingsrättslagman för tjänstefel avseende bristande tillsyn av en annan domares bristfälliga administrativa målhandläggning som lett till långa dröjsmål. 

 

Ytterst finns ett tjänstefelsansvar även för beslutens materiella innehåll inom både rättskipning och förvaltning. Det handlar då om klart felaktig tillämpning av rättsreglerna som dessutom ska vara allvarlig (inte ringa fel). Annars består skyddet för den enskilde mot felaktiga beslut och andra bedömningar som kan ifrågasättas i att prövningen i stället sker inom ramen för det enskilda målet som sådant och i ordinarie instansordning. Det är främst på det sättet legitimiteten i verksamheten i förhållande till allmänheten ska kunna försvaras. 

 

Detta kräver naturligtvis hög kvalitet i verksamheten och att besluten är öppet och väl motiverade. 

 

Frågor om ansvar och legitimitet måste tas på allvar. Men ansvarsfrågor kan inte ses på samma sätt inom politik och juridik. Det är ytterst genom ett oavhängigt beslutfattande i domstolar och en särskilt stark trygghet i anställningen för domare – och inte genom ett spoilt-system med politiska val och utomrättslig avsättning av domare – som rättsstatens krav upprätthålls.

 

Utvecklingen kan nu sägas med rättighetsdiskursen ytterst föra vidare till en sorts konstitutionalisering av allt större delar av rättsordningen. Vår traditionella rättspositivism ersätts alltmer av en värdebaserad rättighetsorienterad rättstillämpning delvis under inflytande av utomrättsliga argument. Utvecklingen påverkas av olika aktörer som använder rättighetsargumenten, förrättsligandet driver fram alltmer lagstiftning och rättstillämpningen förväntas bestämma om alltflera och alltmera komplexa samhällsproblem.

 

En konsekvens kan här bli att domstolarna roll missförstås eller att också deras lagenliga och korrekta rättstillämpning uppfattas som gående i en aktivistisk och politiserande riktning.  Deras oavhängighet och dess ansvarssystem kan då också komma att sättas ifråga.

 

Ansvaret för att förhindra en sådan förskjutning av makt eller av funktionsuppdelningen under folkstyret är gemensamt för alla de maktfunktioner som inledningsvis presenterades. Tillsammans har de uppgiften att försvara den demokratiska rättsstaten och verka för att dess funktioner är i balans. Juridifieringen är därför en faktor som fordrar uppmärksamhet.

 

Johan Hirschfeldt

 

Referenser

 

Här finns ingen notapparat, men det ges några anvisningar om min läsning. 

 

Texten har inspirerats under årens lopp av bl. a.

Hans-Gunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet Analys av en dom i Europadomstolen, 2018

Olof Petersson, Rättsstaten, 1996

Karolina Stenlund, Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten

Torbjön Vallinder, The Judicialization of Politics – A World-wide Phenomenon:  Introduction: International Political Science Review (1994) Vol. 15, No 2.

 

I övrigt hänvisas särskilt till Eka, Hirschfeldt, Jermsten och Svahn Starrsjö, Regeringsformen med kommentarer, 2:a uppl., 2018 och mina artiklar på området, som finns samlade på johanhirschfeldt.blog

​